Jeune Afrique n° 269 du 03 au 30 août 1998, en sa page 58, nous a gratifié d'un article intitulé : "les banques sous contrôle ? ". 

Nous nous attendions à y trouver quelques commentaires d'instruction de la BCEAO ayant trait au renforcement de la surveillance bancaire, il y est plutôt question de l'article 449 de l'acte uniforme qui régît, dans l'espace juridique OHADA, les sociétés commerciales. Cette disposition, soumet à autorisation préalable du conseil d'administration, les "cautions, avales, garanties, et garanties à première demande, souscrits par la société, pour des engagements pris par des tiers".

L'application aux banques d'une telle règle a de quoi inquiéter, d'autant que les experts interpellés sur la question, développent pour justifier ou écarter cette applicabilité aux banques, des arguments qui n'emportent pas toujours l'adhésion, et qui appellent au contraire, certaines observations.

Le premier argument consiste à dire que "l'application de cette disposition (art. 449) aux banques, pourrait les amener à mieux se gérer, à développer des systèmes informatiques leur permettant de savoir à tout moment, quel est le montant des engagements pris".

Le deuxième argument assimile la "non exclusion des banques " du champ de l'article 449 à " un oubli ", et non "à une volonté délibérée de les obliger à demander une autorisation de crédit ".

Le troisième argument se contente de dire que cette disposition de l'article 449 "n'a aucune signification littérale", "qu'il faut laisser vivre le texte", et "attendre la jurisprudence de la cour de Justice et d'arbitrage".

Le banquier qui a lu cet article, n'a pas dû trouver dans ces diverses explications des motifs de satisfaction. D'abord parce qu'il connaît les prodigieuses applications informatiques à la profession, et sait qu'il suffit d'interroger un client par son seul numéro de matricule, pour visualiser, et au besoin éditer l'ensemble de ses comptes, y compris tous ces engagements, même par signature. La banque n'a pas attendu l'OHADA, pour se mettre au diapason des nouvelles technologies. 

Ensuite parce que le banquier ne peut pas se suffire d'un oubli pour ne pas se soumettre aux dispositions légales entrées en vigueur, pas plus qu'il ne peut accepter de s'installer dans une instabilité juridique, sous prétexte de laisser vivre les textes, en attendant la jurisprudence de la cour de Justice.

Enfin parce qu'on ne peut pas rédiger, et mettre en vigueur une loi, pour dire ensuite "qu'elle n'a aucune signification littérale". 

Mesurant l'intérêt suscité par ces nouveaux instruments au niveau de la profession bancaire, il nous a paru opportun, sans aucune autre prétention que celle d'alimenter ce débat, de livrer ici une autre lecture de l'article 449 ci-dessus.

I - L' APPLICABILITE DE L' ARTICLE 449 AUX BANQUES

DE LA SIGNIFICATION REELLE DE L ARTICLE 449
Au terme de l'alinéa 1er de cette disposition, il est conféré au conseil d'administration, le pouvoir d'autoriser tous les "cautions, avals, garanties et garanties à première demande, souscrit par la société pour des engagements pris par des tiers".  Cet alinéa pose un principe, dans la distribution des pouvoirs, entre le conseil d'administration et la Direction de la société anonyme.

Mais étant peu commode pour chaque engagement, l'alinéa 2 de cette disposition introduit un assouplissement qui permet au directeur général, par le biais d'une "autorisation globale", de contourner les difficultés pouvant naître de l'application du principe de "l'autorisation ponctuelle" pour chaque engagement.

Quant aux alinéas 3^ème, 4^ème, 5^ème, de cette même disposition, ils posent successivement :
 - la faculté pour le conseil d'administration de fixer, par engagement, un plafond au delà duquel la garantie, la caution, l'aval et garantie à première demande ne peuvent être donnés, par le Président Directeur Général ou le Directeur Général ;
- l'exigence d'une autorisation du conseil lorsque l'engagement dépasse l'un des montants ainsi fixés; 
- la durée des autorisations, qui ne saurait être supérieure à un an.

Il reste entendu que dans les relations de la société avec les administrations fiscales et douanières, le Président Directeur Général (PDG) ou DG selon le cas, peut être autorisé à donner la garantie de la société, sans limite de montant. Cette dérogation est introduite par l'alinéa 6^ème de l'article 449.

Ainsi faite l'économie de cette disposition, l'on peut se réjouir de ce que le législateur de l'OHADA, inspiré par la nécessité de préserver les intérêts de la société en tant que structure créatrice de richesses et d'emplois, mais aussi de protéger les intérêts des associés et ceux des épargnants susceptibles, dans l'hypothèse d'un appel public, d'engager leur épargne, pose des règles destinées à garantir la transparence dans la gestion, et par suite la viabilité d'une telle structure. Bien d'autres règles dans le présent acte uniforme, à l'instar de celles relatives à la gestion (articles 159 et 160)  pour ne citer que celles-là, participent de cet impératif de protection ci-dessus, dont il faut espérer la pérennité de l'entreprise. 

C'est dans cette perspective que s'inscrit donc la limitation de l'article 449, qui réserve certaines opérations à caractère exceptionnel, au Conseil d'administration, les articles 465 alinéas 2^ème, 3^ème, et 487 alinéas 1^er et 2^ème, conférant au président Directeur Général (PDG) ou au Directeur Général (DG)  la prérogative "d'assurer la direction ou au DG la prérogative "d'assurer la Direction Générale de la société, et de représenter celle-ci dans ces cas rapports avec les tiers" , le tout dans le cadre de "pouvoirs les plus étendus à l'intérieur de l'objet". Ces pouvoirs de direction sont donc très importants malgré tout ; ils concentrent l'essentiel de l'activité, c'est-à-dire des opérations de l'entreprise (contrats, chèques, effets de commerce) qui constituent l'exploitation. 

Le caractère exceptionnel des opérations énumérées par l'article 449 tient au fait que celles-ci sont réalisées pour couvrir, non pas les engagements propres de la société, mais ceux souscrits par des tiers, c'est à dire des personnes physiques ou morales étrangères à la société, et qui, pour cette raison, sont suffisamment graves pour être laissées à la seule appréciation d'un Président Directeur Général (PDG) ou d'un Directeur Général (DG) .

En effet, de tels actes ont pour conséquence d'engager la trésorerie de la société (lettre de garantie) voire son patrimoine (avals, cautions) à la couverture d'obligation contractées par des tiers. Même si de tels actes sont rattachés à l'objet social ; il n'en comportent pas moins des risques importants, risques transférés des entreprises cautionnées, vers la société garantie, qui devra répondre au final, de la défaillance éventuelle des entreprises.     

PARTICULARISME BANCAIRE ET ACTE UNIFORME SUR LES SOCIETES          
En application des articles 20 et 21 de la loi bancaire dans l'union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) "les banques et les établissements financiers qui ont leur siège dans un des états membres de l'UMOA, doivent être constitués sous forme de sociétés anonymes".

Par suite, les dispositions ci-dessus de la loi bancaire, placent les établissements de crédit (banques et établissements financiers), sous l'empire de l'acte uniforme de l'OHADA régissant les sociétés commerciales.

Mais si les opérations énumérées par l'article 449 constituent pour une société anonyme en général, des opérations exceptionnelles, par opposition aux opérations exploitation normale, d'autres sociétés tout en étant anonymes, présentent la particularité de pratiquer quotidiennement, dans le cadre de leurs activités  normales, ces cautions, avals, garanties à première demande qui d'opérations exceptionnelles, revêtent ici une banalité avérée.

Sans que les articles 3 et 4 de la loi bancaire qui définissent la banque et l'établissement financier, le disent expressément, l'on sait que l'activité de crédits est faite de risques et conduit la banque ou l'établissement financier, soit à mettre à la disposition des clients les ressources nécessaires au financement de leurs besoins (de fonctionnement ou d'investissement), soit à les placer en situation de disposer des biens qui auraient été acquis au moyen de ces ressources, en s'engageant directement vis à vis de leurs fournisseurs, à payer en lieu et place, s'il advenait qu'ils deviennent défaillant.

Cette mise à disposition de ressources s'analyse en "crédit par caisse", en ce qu'il se traduit de la part de l'établissement de crédit, par un décaissement. Cet engagement de payer en cas de défaillance, s'analyse au contraire en un "crédit par signature", qui ne nécessite pas de décaissement, mais une simple signature, et qui abouti, pour le crédité, au même résultat : disposer de moyens de fonctionnement et/ou d'investissement.

Toutefois, la simplicité apparente des crédits par signature ne doit pas occulter les risques inhérents a ce type de concours, dès lors que celui-ci peut se dénouer par un décaissement en faveur du bénéficiaire de l'engagement, lorsque le client donneur d'ordre est devenu défaillant.

C'est la raison pour laquelle, l'engagement par signature requiert de la part de son émetteur, la même célérité que lorsqu'il s'agit d'un crédit par caisse, puisqu'il s'agit au final de juger de l'aptitude du client à honorer ses engagements.

Cette capacité d'apprécier les risques qu'ils prennent, d'anticiper sur l'avenir, constitue le métier des établissements de crédit, même si rien juridiquement n'interdit à une société anonyme en général, de s'y essayer, en émettant des engagements par signature. Mais la réservation de l'article 449 prouve s'il en était besoin, la singularité de ce type d'opérations par rapport à l'article normale de la société en général.

Tout autre est le cas d'une société qui choisit d'exercer le métier de crédit et donc de faire des "crédits par caisse" et de prendre des "engagements par signature", son activité normale, son terrain de prédilection au sens des articles 3 et 4 de la loi bancaire précitée.

Sans entrer dans le détail de la distinction entre l'établissement bancaire et l'établissement financier, ils nous faut essentiellement retenir le crédit et le placement comme constituant leur activité normale, puisqu'ils sont effectués par l'un et par l'autre, à titre de profession habituelle. Dès lors, et dans une logique commerciale de recherche de rentabilité, une telle activité ne doit pas être limitée; elle doit au contraire être développée.

Or, aussi bien dans son esprit, que dans sa lettre, l'article 449 vise à limiter les engagements par signature, en les excluant des prérogatives du PDG ou du DG, et en confiant à la diligence du Conseil d'administration qui n'a pas comme le PDG ou le DG, l'avantage de la "permanence, de la présence active et quotidienne, et qui au contraire, est un organe collégial, intermittent et lointain".

Sur le seul terrain de la croissance de l'activité bancaire, l'application aux banques de l'article 449 constitue un facteur limitant de la progression du Produit Net Bancaire (BNP), qui est le solde entre les produits d'exploitation bancaires tirés des crédits par caisse et autres engagements par signature, et les charges d'exploitation bancaires.

C'est pourquoi le produit net bancaire apparaît comme le principal outil d'analyse de la situation financière des établissements de crédit. C'est aussi pourquoi l'on ne trouvera pas dans la réglementation des établissements de crédit, des dispositions de nature à limiter la progression de cet indicateur qu'est le produit net bancaire.

Sur le terrain du bon sens, il y a peut être lieu de s'interroger sur la pertinence de l'application aux banques, de la limitation de l'article 449 aux seuls engagements par signature, quand dans le même temps se développent dans l'institution bancaire, les crédits par caisse qui occupent une place bien plus importante (prêt, découvert, facilité de caisse, crédit à moyen terme ...) dans la masse des encours de crédit, alors que sous certains aspects ils sont plus graves puisqu'ils engagent et déséquilibrent par leur décaissement, la trésorerie bancaire et par suite les dépôts de la clientèle.

Enfin, sur le terrain juridique, l'argument d'une inapplication aux banques et cet article 449 est niché dans l'article 916 du même acte uniforme, dans les dispositions transitoires et finales . Celui-ci stipule en effet que "le présent acte uniforme n'abroge pas les dispositions législatives, auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à ce régime particulier", sauf à denier au commerce de banque, voire au commerce d'assurances, leur régime particulier.

La cour de Justice et d'arbitrage nous édifiera un jour. Mais il faudra certainement éviter de mettre en situation difficile, l'institution de crédit, dans nos économies en quête de financement. Le législateur français lui, s'est inscrit depuis, dans cette perspective de défense de la banque, en indiquant clairement à l'article 98 alinéa 4  de la loi n° 67 - 559 du 12/07/1967, que  : "les cautions, avals et garanties données par des sociétés autres que des établissements bancaires ou financiers, font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration dans les conditions déterminées par décret".

II - DU PARTICULARISME DU COMMERCE DE BANQUE A CELUI DE SON ENVIRONNEMENT INSTITUTIONNEL

DU COMMERCE DE BANQUE :...

DE L' ENVIRONNEMENT INSTITUTIONNEL DES BANQUES
1°) Du traité de l'UMOA : En portant notre attention sur l'article 22 de ce traité, il y est clairement stipulé, afin de permettre la pleine application des principes d'union monétaire, que "les  gouvernements des états membres ont convenu d'adopter une réglementation uniforme ", concernant notamment :

- l'exécution et le contrôle des relations financières avec les pays n'appartenant pas à l'union,
- l'organisation générale de la distribution et du contrôle du crédit, 
- les règles générales d'exercice de la profession bancaire et des activités s'y rattachant,
- les effets de commerce.

Tenant compte de l'énumération de l'article 22 ci-dessus, il y a lieu de convenir que l'UMOA, a son champ d'intervention banalisé par l'article 916 de l'acte uniforme relatif aux droits des sociétés. Cet acte uniforme devient ainsi le droit commun applicable aux banques dont la forme juridique imposée par la loi bancaire est la société anonyme, étant toutefois entendu que la spécificité bancaire permet d'écarter toutes les dispositions relatives aux sociétés anonymes, qui viendraient contrarier celles édictées au nom de cette spécificité, par l'union monétaire ouest africaine. Cette distribution des tâches de réglementation ne paraît souffrir d'aucune ambiguïté, en ce domaine - ici tout au moins, puisque la quasi totalité des pays membres de l'UEMOA, sont aussi États partis au traité de l'OHADA, dont l'article 2, en énumérant les matières qui entrent dans le domaine  du droit des affaires, omet le droit cambiaire, le droit bancaire, ainsi d'ailleurs  que le droit des assurances, qui sont au cœur des affaires, mais dont les activités auxquelles ils se rapportent, comportent suffisamment de particularisme pour être soumises à un régime spécifique. Il est vrai que l'article 2 précité, au terme de son énumération, laisse entrevoir la possibilité d'étendre le champ du droit des affaires à "toute autre matière que le conseil des Ministres déciderait à l'unanimité d'y inclure". Faut-il y voir la perspective d'une intégration des structures qui de toute manière si elle advenait, ne saurait banaliser le particularisme bancaire?  Dans l'immédiat en tout cas, il faut observer que l'acte uniforme portant organisation des sûretés, s'est même gardé d'évoquer l'aval, qui est une sorte de cautionnement solidaire appliqué aux effets de commerce, comme pour confiner son action aux frontières fixées par l'OHADA.

2°) De la loi portant réglementation bancaire dans l'UMOA :
En mettant en oeuvre cette loi portant règlement bancaire, le conseil des Ministres de l'UMOA, tout en soumettant la banque , du point de vue de sa forme juridique, aux règles de la société anonyme donc à l'acte uniforme de l'OHADA, s'attache à exercer son rôle de réglementation, quant à l'organisation générale de la distribution du contrôle de crédit, ainsi qu'aux règles d'exercice de la profession bancaire et des activités s'y rattachant, pour les aspects relevant de la spécificité bancaire - c'est à l'exercice de cette mission de réglementation, que l'on doit cette loi bancaire, ainsi que toutes les règles nées à la faveur de cette loi .

C'est en application de cette loi, précisément de son article 33 qui prescrit aux établissements de crédit la tenue d'une comptabilité particulière de leurs opérations, qu'a été mis en service, un référentiel comptable bancaire, différent du plan comptable aux entreprises.

C'est également en application de cette même loi, en particulier de son article 44 alinéa 1. 3ème qui impose à ces mêmes établissements de crédit, le respect de certaines normes de gestion, que sont nées les règles prudentielles, destinées à "garantir leur liquidité, leur solidité, la division de leurs risques et l'équilibre de leur situation financière" .

A l'instar de l'OHADA , l'UMOA, dans le domaine particulier qui est le sien, exerce ces prérogatives nées de son traité, en conservant son particularisme que justifie tout l'arsenal juridique, comptable et financier composant l'environnement institutionnel des établissements de crédit.

L'on ne saurait conclure sans évoquer en particulier l'article 33 de la loi bancaire, qui interdit aux banques "de se livrer pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui, à des activités commerciales, industrielles, agricoles ou de service, sauf dans la mesure ou les opérations sont nécessaires au recouvrement de leurs créances " .

Cette disposition qu'il faut rapprocher de l'article 449 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales, vient nous rappeler que si les engagements par signature de l'article ci-dessus sont considérés comme des opérations à caractère exceptionnel au regard de l'activité normale de la société en général, et sont comme telles soumises à limitation, par le jeu subtil de leur attribution à la compétence du conseil d'administration les activités commerciales, industrielles, agricoles ou de service de l'article 33 de la loi bancaire revêtent, dans l'exploitation bancaire normale faite de crédits (engagements par signature et crédits par caisse), le même caractère exceptionnel et comme telles, ne sont autorisées que dans des cas particuliers. Cet article 33, dans son esprit et dans sa lettre, traduit le même souci de l'UMOA pour la banque, que celui de l'OHADA pour la société commerciale non bancaire, à l'article 449 dont l'applicabilité aux établissements de crédit, se révèle une fois encore inappropriée.

Dans la même veine, l'on retrouvera au rang des règles de gestion prudentielles de l'UMOA, des dispositions, qui participent du même souci d'éviter que la banque, organisme de crédit par nature, ne puisse s'investir :
- dans des opérations immobilières au détriment de son activité normale, et qui plus est avec les dépôts de la clientèle ,
- dans les crédits importants accordés à ses dirigeants et au personnel au détriment du financement de l'activité économique.

Voilà à grands traits quelques commentaires que nous a inspiré l'article de Jeune Afrique susvisé, étant d'ores et déjà assuré qu'ils susciteront dans la banque africaine en particulier une réflexion commune, concertée, autour des applications bancaires des actes uniformes de l'OHADA, dont la lecture et la mise en oeuvre, doivent être combinées avec tous les autres instruments qui constituent l'environnement bancaire .../.

OUSSEYNOU SOW,  Juriste de banque,  Consultant, Dakar, Sénégal
Source :  Revue "Le Droit des Affaires" N° 03 et 04 
Octobre 2000 à Mars 2001 UEMOA , OHADA