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LA RÉFORME DE LA JUSTICE AU MALI |
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DROIT DES AFFAIRES EN AFRIQUE SYMPOSIUM SUR LES ACTES
UNIFORMES DE L'OHADA (du 18-19-20-21 Décembre 2001 au Palais de Congrès) RAPPORT DE SYNTHESE Du 18 au 21 décembre 2001, s'est tenu à Bamako au palais des congrès un symposium sur les "Actes uniformes de l'OHADA à l'épreuve de la pratique malienne des affaires". Le symposium a été organisé sous la tutelle du Ministère de la Justice en coopération avec l'Agence Américaine pour le Développement International et la Cellule de Gestion du Projet de Développement du Secteur Financier (Banque Mondiale). Lors de la cérémonie d'ouverture le Mardi 18 à 15 h 30, deux allocutions ont été prononcées. La première par son excellence Monsieur l' Ambassadeur des Etats-Unis au Mali, la seconde par Monsieur le Ministre de la Justice Garde des Sceaux de la République du Mali. Dans son intervention, son excellence Monsieur l'Ambassadeur des Etats-unis au Mali, a d'abord rappelé que le droit des affaires a connu une mutation importante avec l'avènement du Traité de l'OHADA et l'adoption des différents Actes Uniformes. Il a par suite mis un accent particulier sur l'importance que revêtent les Actes Uniformes relatifs aux procédures Simplifiées de Recouvrement et des voies d'Exécution ainsi que sur l'Acte Uniforme relatif aux sûretés vu l'intérêt particulier que ces différents Actes Uniformes peuvent présenter pour les praticiens du droit, les banquiers, les assureurs et autres investisseurs privés, nationaux ou étrangers. Il invite ces différents partenaires et autres opérateurs économiques à observer ces règles, quelques peu rigoureuses. Il a aussi souligné le rôle combien important que peut jouer la justice dans la mise en oeuvre de ces Actes. Vu cette importance de ces Actes Uniformes toujours, selon son excellence Monsieur l'Ambassadeur, le choix du thème retenu pour ce symposium paraît judicieux. Par ailleurs, l'allocution de son excellence a précisé que le commerce international nécessite pour nos pays une modernisation des instruments juridiques en vue d'une meilleure promotion de l'investissement. Enfin son excellence Monsieur l' Ambassadeur nous a indiqué les conséquences dramatiques des évènements du 11 Septembre à New York, sur les affaires dans le monde. A cet égard, il a tenu à remercier et à féliciter les autorités maliennes pour tout l'effort fourni pour lutter contre les blanchissements des capitaux. Il a enfin émis le voeu que les participants, au sortir de ce séminaire, maîtriseront les Actes Uniformes sur les voies d'Exécution et sur les sûretés. Prenant la parole à son tour, son Excellence Monsieur le Ministre de la Justice garde des sceaux, a émis un voeu de bienvenue aux participants nationaux et ceux venus d'ailleurs. Par la suite, il a rappelé que le gouvernement du Mali dans ses priorités pour assurer le développement économique du pays a adopté des mesures d'accompagnement d'ordre institutionnel et normatif.
Il a par ailleurs et à juste titre, indiqué que des expériences du genre tendent à renforcer les capacités des praticiens du droit en vue du rétablissement de la confiance entre les différents acteurs du monde des affaires et une meilleure collaboration entre les praticiens du droit. Au nom du gouvernement malien, il a tenu à saluer les organisateurs pour leurs initiatives et a exprimé le voeu dans le sens de la multiplication de ce genre de rencontre. Lors de ce symposium, les thèmes ci-après ont été étudiés:
Durant la première journée, quatre interventions ont été entendues:
Dans son approche introductive, l'intervenant a posé sa problématique en rappelant que dans une procédure d'exécution forcée, le créancier n'est pas toujours à l'abri de surprise, dès lors qu'il peut être confronté aux prétentions d'un tiers qui peut se prévaloir d'un droit de propriété sur le bien saisi. Il a ajouté par la suite que cette prétention peut remettre en cause le bénéfice que le créancier peut être source d'insécurité. Le conférencier a par la suite indiqué que les risques ainsi encourus par le créancier varient selon qu'il s'agisse d'une saisie mobilière ou d'une saisie immobilière. S'agissant d'une saisie mobilière, le conférencier a indiqué entre autres que les contestations peuvent consister en une action en nullité, une action en distraction ou en revendication. Enfin, s'agissant de la saisie immobilière, le conférencier a rappelé qu'elle demeure pour l'essentiel réglementé par les articles 3058; 309 et 310 de l'Acte Uniforme portant sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et Voie d'Exécution. Dans son intervention, Maître Koné a par ailleurs fait la distinction entre les procédures d'annulation relatives aux meubles et celles relatives aux immeubles. S'agissant des meubles, il a indiqué qu'il fallait aussi distinguer les procédures d'annulation avant et après la vente du bien meuble. A cet égard, il a rappelé utilement les dispositions des articles 140, 141 et 142 de de l' Acte Uniforme portant sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et Voies d'Exécution. S'agissant des immeubles, il a aussi indiqué qu'une distinction s'imposait dans la procédure d'annulation avant et après l'adjudication. Dans le cadre de cette rubrique, il a rappelé l'originalité de l'Audience Eventuelle instituée par Acte Uniforme sus-visé. Au terme de cet exposé, les participants ont fait part de leurs préoccupations quant à l'efficacité même des textes en vigueur en la matière. L'on a pu relever le paradoxe qui existe entre l'absence de pourvoi en cassation en matière de vente forcée immobilière contre la décision à l'adjudication et aussi la possibilité de l'annulation de l'adjudication. Qu'à cet égard, l'OHADA ne sécurise pas suffisamment les intérêts des acquéreurs d'immeuble suite à une vente forcée. L'on a pu relever également des écueils relevant de l'application des textes et qui ne sont pas forcément liés aux textes mêmes. S'agissant du thème portant sur les actions en distraction et en revendication dans la procédure de saisie et de vente forcée, il a été exposé par Maître Abdoul Wahab BERTHE, docteur en droit, avocat à la Cour (Cabinet "BERTHE"). Dans son intervention, après avoir indiqué les compétences juridictionnelles en la matière, il a distingué les procédures ainsi concernées relativement aux meubles et aux immeubles. En matière mobilière, l'on a pu relever qu'après une telle vente le créancier n'est pas tout à fait protégé dès lors que le véritable propriétaire peut venir en distraction ou en revendication en vertu des articles 141 et 142 de l'Acte Uniforme portant sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d' Exécution. S'agissant des immeubles, la loi ne précise pas les effets de la revendication sur la suite de la procédure d'adjudication. Ce qui est de nature à compromettre quelque peu la protection des intérêts du créancier.
Dans son introduction, le conférencier a d'abord relevé l'importance de la Clause de Réserve de Propriété en précisant qu'elle permet de préserver le crédit et partant, le commerce puisqu'elle sert d'instrument efficace pour garantir le paiement à bonne date des créances exigibles. Aussi, à travers la Clause de Réserve de Propriété , toujours selon le conférencier, les créanciers cherchent à se prémunir contre les risques d'inexécution par le débiteur de son obligation. Aussi, a relevé l'intervenant, le législateur OHADA, tout en restant fidèle à ses objectifs de sécuriser le monde des affaires a introduit l'article 284 dans l' Acte Uniforme Portant Droit Commercial Général relatif à la Clause de Réserve de Propriété qui permet à un vendeur de rester propriétaire des objets mobiliers immédiatement livrés et ce, jusqu'au paiement intégral du prix convenu. Par la suite, Mr WAFFI a attiré l'attention sur le fait que l'un des soucis majeurs du législateur OHADA a été d'uniformiser cette pratique portant sur la Clause de Réserve de Propriété dans l'espace OHADA. Il a en outre relevé les conditions de formation de la Clause de Réserve de Propriété, son étendue, ses effets et la loi qui lui est applicable. S'agissant de la formation de la Clause de Réserve de Propriété notamment en ce qui concerne ses bases légales, le conférencier a d' abord rappelé le débat doctrinal qui a eu lieu en Europe Occidentale à propos de l'effet translatif de la vente pour conclure au fait que OHADA n'a pas pris part à ce débat et a simplement fait une synthèse des différentes conceptions avancées ici et là. L'effet translatif de la vente y joue alors toutes les fois que les parties n'ont pas recours à la Clause de Réserve de Propriété. C'est cela l'esprit des articles 283 et 284 de l'Acte Uniforme Portant sur le droit Commercial Général. Par la suite, Mr Waffi a indiqué que les conditions de forme de la Clause de Réserve de Propriété ont été définies par l'article 284 alinéa 2 dudit Acte Uniforme et que les conditions de fond sont contenues dans son article 59. Le conférencier a aussi rappelé les variantes de la Clause de Réserve de Propriété. Sur les effets de la Clause de Réserve de Propriété, Mr Waffi a souligné qu'ils peuvent connaître quelques limites quant à leur opposabilité aux tiers acquéreur et aux créanciers de l'acheteur en cas de procédure collective. Il a achevé son exposé en donnant des indications sur la loi applicable non seulement au sein de l'espace OHADA mais aussi en matière de vente internationale dont une des parties se trouverait en dehors de l'espace OHADA. Les débats qui ont suivi cet exposé ont concerné notamment la préservation des intérêts du tiers acquéreur. Aussi l'on a pu relever que les intérêts du sous acquéreur ne sont pas suffisamment protégés dès lors que le vendeur à la possibilité de lui rendre opposable la Clause de Réserve de Propriété quand bien même il serait de bonne foi, et ce par le biais d'une publicité consacrée par l'inscription de ladite Clause au Registre Commerce et du Crédit Mobilier. * La quatrième communication de la première journée a été encore l'oeuvre de Monsieur BERTHE. Elle a porté sur le Permis d'Occuper et la Lettre d'Attribution: Garantie- réalisation. Dans son intervention,
Maître BERTHE a rappelé qu'au Mali le Permis d'Occuper et la Lettre Aux termes de son intervention, une véritable problématique s'est posée: peut-on valablement réaliser un gage sur un Permis d' Occuper surtout au regard de l'article 63 de l' Acte Uniforme Portant organisation des sûretés qui donne une indication précise des biens qui peuvent être nantis sans dépossession. S'agissant de la réalisation du Permis d'Occuper et de la Lettre d'Attribution, Maître BERTHE a indiqué que l'article 253 de l'Acte Uniforme Portant sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d'Exécution est applicable. Les Terrains objet du Permis d'Occuper et de la Lettre d'Attribution sont soumis à la procédure globale de vente forcée immobilière. A cet égard, il a rappelé les dispositions de l'article 10 du traité OHADA instituant la suprématie de ce traité sur les lois nationales. A la fin de son intervention, plusieurs préoccupations ont été exprimées allant dans le sens de certaines recommandations eu égard, à la divergence résultant des textes nationaux et des textes de l'Acte Uniforme portant sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d'Exécution et ce, relativement à la réalisation des terrains objet d'un Permis d'Occuper ou de Lettre d'Attribution. Les interventions de la troisième journée ont débuté avec l'exposé de Maître Alioune Badara DIALLO qui a donné des précisions sur le sort des sûretés dans les procédures collectives. Le point de focalisation a été le sort du droit de rétention lorsqu'une procédure de règlement ou de liquidation a été déclenchée avant la formalisation de ce droit. Le titulaire est-il quand même obligé de se dessaisir et perdre son droit ou doit- il conserver son bien et aller à l'encontre de la règle de la suspension des poursuites individuelles? Peut-il produire et comment? Ces questions ont fait l'objet de plusieurs interventions mais dans l'essentiel il a été regretté l'insuffisance des textes.
Sa première intervention a porté sur le thème relatif au droit des créanciers dans le règlement préventif et la seconde, sur l'obligation de production et de vérification pour les créanciers dans la procédure de liquidation. Sur sa première intervention portant sur le droit du créancier dans le règlement préventif qui a d'ailleurs suscité beaucoup d'interrogations, Monsieur THERA a d'abord précisé que le règlement préventif constitue une grande innovation du droit communautaire OHADA et qu'il est plutôt destiné à éviter la cessation des paiements aux entreprises. Son intervention a tourné autour de trois points principaux à savoir:
Suite à cette intervention, un certain nombre de préoccupations ont été exprimées qui ont toutes porté entre autres sur l'efficacité même du concordat préventif et la position de l'Etat par rapport à la suspension des poursuites individuelles. Certaines préoccupations furent également exprimées et qui sont liées surtout à l'insécurité que pourrait engendrer la possibilité faite aux Etats parties d'introduire des privilèges spéciaux ainsi que la place du droit de rétention dans les procédures collectives d'apurements du passif. S'agissant de sa seconde intervention, Monsieur THERA a, dans approche introductive, d'abord donné des indications sur les circonstances dans lesquelles intervient la liquidation de l'entreprise. Il a ensuite indiqué les conséquences de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire pour ensuite préciser que dans ces types d'opération, sont généralement envisagées la production et la vérification des créances. Il a en outre apporté des indications relativement aux créanciers tenus par de telle production, ces modalités et les sanctions qui jouent pour n'avoir pas observé cette production. Aux termes de cette intervention, le symposium a enregistré plutôt des contributions. * Enfin la dernière intervention de la journée a été faite par Monsieur Moctar COULIBALY, juriste à la CEDEAO. Il a plutôt rappelé le caractère universel du droit des affaires tout en précisant que celui-ci ne laisse aucune place au particularisme. Son intervention a aussi porté sur ce qui a déjà été réalisé dans le sens d'une certaine harmonisation en rappelant certes l'exemple de l'OHADA mais aussi en insistant sur le cas de la CEDEAO. Il a aussi souligné les initiatives en cours dans ce sens. Pour conclure, Mr COULIBALY a affirmé que l' OHADA est un merveilleux outil d'intégration. La journée a été réservée à l'analyse du sort réservé aux immeubles à la suite des ventes forcées. Cet exposé fut l'oeuvre de Monsieur Michels MARGUERON. Le caractère technique et concis de cet exposé a longuement retenu l'attention des participants. CONCLUSION Lors de ce symposium, l'on a pu relever qu'aux termes de l'expérience malienne dans la pratique de l'Acte Uniforme certains textes laissent voir des contradictions et parfois des insuffisances. Qu'il existe encore une méconnaissance de certaines nouvelles réglementations instituées par les Actes Uniformes de l'OHADA. Qu'il y a une inadaptation des textes du code domanial et foncier du Mali par rapport aux textes de l'OHADA surtout en ce qui concerne les Actes Uniformes portant sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d' Exécution. L'insuffisance de certains délais et leur inadaptation au contexte socio-économique du pays . Aux termes de ces travaux, les recommandations ci-après ont été retenues: RECOMMANDATIONS Le symposium recommande:
MOTION DE REMERCIEMENT
- les uns initiés cette rencontre; Fait à Bamako le 21 Décembre 2001 LE SYMPOSIUM EXPOSES LES PROCEDURES D'
ANNULATION "La vente, de façon ordinaire, est un contrat translatif de propriété d'un bien moyennant une contre partie monétaire". La loi la définit en ces termes par le rapport d'obligations qu'elle crée entre le vendeur et l'acquéreur; "la vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose à l'autre à la payer" (article 1582 du code civil). La vente ainsi définie est une vente consensuelle qui n'est pas l'objet de notre étude. Il ne sera examiné que les procédures d'annulation en matière de vente forcée, c'est à dire consécutive à une défaillance du débiteur dans l'exécution de ses obligations. Ces procédures peuvent concerner aussi bien la vente des biens meubles qu'immeubles. S'agissant des biens meubles, seules les procédures d'annulation en matière de vente de biens meubles corporels seront étudiées. Ces procédures d'annulation peuvent être engagées avant ou après la vente. Avant d'aborder ces procédures d'annulation en matière de vente mobilière (I) et immobilière (II), il est important de cerner les contours de certaines notions voisines de l'annulation. 1- Annulation et
résolution : La résolution sanctionne rétroactivement les obligations nées d'un contrat synallagmatique, lorsque l'une des parties n'exécute pas ses prestations. La différence réside ici dans le fait que pendant que l'annulation sanctionne un vice existant lors de la formation du contrat, la résolution sanctionne un défaut d'exécution. 2- Annulation et
résiliation : La différence réside ici dans l'absence d'effet rétroactif s'agissant de la résiliation. 3- Annulation et
rescision : A la différence de l'annulation, l'action est propre à la matière immobilière et au profit du seul vendeur. I- L' ANNULATION EN
MATIERE DE VENTE La procédure d'annulation peut être envisagée avant ou après la vente et essentiellement dans le cadre des saisies. A- L'annulation avant la vente : Il s'agit à proprement parler de l'annulation de la procédure devant aboutir à la vente. Cette annulation peut effectivement intervenir pour violation des règles de forme ou de fond prescrites à peine de nullité. Ainsi, en matière de saisie
conservatoire ou de saisie-vente, peuvent entraîner la nullité ou la
caducité -
L'omission des mentions prescrites à peine de nullité par les articles
64,67, 69, 76, 92, 100, 109. Les fondements de l'annulation des procédures en matière de vente mobilière sont essentiellement de deux ordres: les contestations relatives aux biens saisis et celles relatives à la validité de la saisie. 1- Les contestations relatives 1-1 Les contestations
relatives à la propriété : L'article 141 de l'Acte sus-visé dispose également que: "le tiers qui se prétend propriétaire d'un bien saisi peut demander à la juridiction compétente d'en ordonner la distraction". Il ressort de ces dispositions que seul le débiteur peut demander la nullité de la procédure de saisie- vente portant sur un bien qui ne lui appartient pas. Il s'agit donc d'une nullité relative. Cette solution est critiquable dans la mesure où la vente du bien préjudicie aux droits du propriétaire et de ces créanciers. Quant au tiers prétendu propriétaire du bien saisi, il ne peut que demander la distraction de son bien de la saisie pratiquée. C'est à dire que, dans ce cas, la procédure pourra continuer son cours si la saisie porte sur d'autres biens n'ayant pas fait objet de demande de distribution. Dans tous les cas, quelque soit la nature de la contestation par rapport à la propriété du bien, la procédure est suspendue jusqu'à épuisement de la contestation (article 139 Acte Uniforme portant sur les Voies d'exécution). Contrairement à l'action en nullité de la vente qui peut intervenir avant ou après la vente, l'action en distraction émanant du tiers prétendu propriétaire n'est plus recevable après la vente. Seule l'action en revendication est possible dans ce cas. 1-2 Les contestations
relatives à la saisissabilité du bien : Le débiteur doit engager, à peine de forclusion, cette action dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'acte de saisie (article 143 alinéa 2). C'est dire que l'action n'est plus recevable après l'expiration de ce délai ou la vente qui ne peut intervenir avant ce délai limite.
2- Les contestations relatives
à la validité de la saisie : En principe, elles doivent être engagées avant la vente (article144 alinéa 1). Ces contestations sont fondées très généralement sur l'omission des mentions sur les actes prescrits à peine de nullité ou sur les titres de créance non exécutoires ou même d'absence de titres comme c'est le cas souvent dans la pratique. Il est difficile de donner un catalogue de motifs invoqués à la base de cette contestation en raison de la multiplicité des cas d'espèce; il a, par exemple, été jugé par la Cour Suprême du Mali qu'une vente était annulable en raison de la modicité du prix retenu par le rapport d'expertise. Aussi, suivant arrêt N° 238 du18 juin 1997, la Cour d'Appel de Bamako a annulé une vente au motif que les parties étaient en transaction. Lorsque la procédure de contestation aboutit avant la vente, le bien saisi est restitué au débiteur. B- L'annulation après vente : Ce sont de véritables procédures d'annulation de vente puisqu'elles tendent à remettre en cause une vente déjà faite. Sur un plan légal et jurisprudentiel, le retour des prestations dans le statu quo ante est rarement admis en raison non seulement de la nécessité de sécuriser les enchères publiques mais aussi des difficultés de restitution dans certains cas. C'est ce qui explique d'ailleurs que l'action en distraction de bien saisi cesse d'être recevable après la vente (article 142 Acte Uniforme de l'OHADA portant sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d' Exécution ). Même dans le cas où la saisie est déclarée nulle ou qu'un tiers revendiquant ait été reconnu propriétaire d'un bien déjà vendu, ne peut être ordonnée que la restitution du produit de vente et ce avant la distribution du prix (articles 142 alinéa 2 et 144 alinéa 2). Il est cependant rare de rencontrer dans la pratique des cas d'espèce. II L' ANNULATION EN MATIERE DE VENTE IMMOBILIERE A- La procédure d'annulation avant
l'adjudication : Elle pourrait continuer dans certains cas après l'audience éventuelle jusqu'au huitième (8) jour avant l'adjudication (article 299 alinéa 2). La procédure peut être annulée à l'audience éventuelle en raison de l'omission ou de l'absence des mentions prescrites à peine de nullité sur les actes. Le cas est très fréquent dans la pratique. Cependant, l'article 297 dispose que: "les délais et formalités prévus par certaines dispositions en matière immobilière ne sont sanctionnées par la nullité que si l'irrégularité a eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts de celui qui l'invoque.". Ce qui paraît un peu subjectif et on est en droit de se demander si les mentions prescrites en peine de nullité sont d'ordre public (absolu) ou relative. En tout état de cause, il apparaît que l'audience éventuelle purge toutes les causes de nullité de la procédure en vue de l'adjudication (article 311). Dans le cas où la procédure est annulée avant la vente, le créancier a la faculté, soit de reprendre la procédure suivant le motif de l'annulation, soit de relever appel et on tombe dans le droit commun des voies de recours. B- La procédure d'annulation après
la vente : Elle ne peut être demandée que pour les causes concomitantes ou postérieures à l'audience éventuelle par tout intéressé à l'exception de l'adjudicataire. L'annulation a pour effet d'invalider la procédure à partir de l'audience éventuelle ou postérieure à celle- ci selon les causes d'annulation. L'article 293 précise en limitant les recours en la matière que: " la décision judiciaire ou le procès- verbal d'adjudication établi par le notaire ne peut faire l'objet d'aucune voie de recours sans préjudice des dispositions de l'article 313..."( ci-dessus). Elle s'ensuit qu'il n'y a pas de pourvoi en la matière contrairement aux textes en vigueur avant les Actes Uniformes. La procédure d'annulation prévue par l'article 313 obéit à des conditions liées à la qualité, au délai et de motif de la demande. C'est dire qu'en cette
matière, le législateur a entendu réduire considérablement les recours à
l'annulation. Les remarques et contributions ont essentiellement porté sur la possibilité d' introduire une demande en annulation dans les quinze (15) jours de la vente immobilière (article 313 Acte Uniforme portant sur les Voies d' Exécution ). L'Acte Uniforme ne précise pas les effets de cette procédure notamment par rapport aux droits du tiers acquéreur et plus généralement son incidence sur l'adjudication déjà réalisée. LA SAISIE PORTANT SUR UN BIEN N'APPARTENANT PAS AU DEBITEUR Lorsque le débiteur ne procède pas à un paiement amiable, le créancier qui entend se faire payer peut exercer une voie d'exécution forcée et notamment une saisie-vente sur un bien mobilier corporel, appartenant au débiteur. Mais dans cette procédure d'exécution forcée, le créancier n' est pas toujours à l'abri de surprises; il peut notamment être confronté aux prétentions d'un tiers qui peut se prévaloir d'un droit de propriété sur le bien saisi. Cette nouvelle prétention peut remettre en cause le bénéfice que le créancier a voulu tirer de la procédure de saisie-vente; ce qui est pour lui une source d'insécurité. Il importe donc de savoir les risques que peut encourir le créancier lorsqu'il procède à une saisie portant sur un bien qui fait l'objet de prétention de droit de propriété de la part d'une autre personne. Les risques pour le créancier varieront selon qu'il s'agisse d'une saisie en matière mobilière ou en matière immobilière. I- EN MATIERE
MOBILIERE : La demande relative à la propriété du bien saisi, en principe, ne paralyse pas la procédure de saisie elle-même, mais seulement la suspend s'agissant du bien concerné. Cette règle est formulée par l'article 139 de l'Acte Uniforme portant sur les Voies d' Exécution qui dispose: "Les demandes relatives à la propriété ou à la saisissabilité ne font pas obstacle à la saisie mais suspendent la procédure pour les biens saisis qui en sont l'objet." Lorsque la saisie porte sur un bien, objet de contestation quant à sa propriété, cette contestation peut consister en une action en nullité, en une action en distraction ou bien en une action en revendication. A- L'action en
annulation : Cette action est prévue par l'article 140 de l'Acte Uniforme portant sur les Voies d'Exécution qui dispose:" Le débiteur peut demander la nullité de la saisie portant sur un bien dont il n'est pas propriétaire". L'Acte Uniforme ne précise pas dans quelle mesure une telle demande peut aboutir à paralyser pendant longtemps la procédure de saisie lorsque celle-ci ne porte que sur le bien objet de la contestation. Si l'on se réfère à la règle générale posée par l'article 139 une telle demande peut suspendre la procédure. En tenant compte des possibilités d'exercice des voies de recours, l'article 140, lorsque la saisie ne porte que sur le seul bien en cause (ce qui n'est pas rare en pratique) peut aboutir à une paralysie totale et pendant longtemps de la procédure de saisie. B- L'action en
distraction : La décision de distraction est rendue par ordonnance de référé. La demande doit préciser les éléments sur lesquels se fonde le droit de propriété invoqué. Cette demande est signifiée au créancier saisissant, au saisi et éventuellement au gardien. Le créancier saisissant met en cause les créanciers opposants par lettre recommandée avec avis de réception ou tout moyen laissant trace écrite. Le débiteur saisi est entendu ou appelé (article 141 alinéas 1et 2). L'action en distraction peut être exercée jusqu'à la vente du bien saisi. Après la vente du bien saisi, l'action en distraction n'est plus recevable. Lorsque le tiers a été reconnu propriétaire après la vente mais avant la distribution des sommes produites par cette vente, il peut en distraire le prix non diminué des frais. Autrement, l'action en distraction dans cette hypothèse ne porte plus sur le bien saisi, mais sur le prix de ce bien après vente (article 142 de l'Acte Uniforme portant sur les Voies d' Exécution). Lorsque l'action en distraction ne prospère pas avant la distribution de la vente ou bien lorsqu'elle n'a même pas été exercée avant cette vente, le propriétaire du bien saisi et vendu ne peut intervenir qu'en revendication. C- L'action en
revendication : Aux termes de ces articles, l'action en revendication a très peu de chance d'aboutir. En effet, l'article 2279 dispose qu'En fait de meuble, la possession vaut titre", et dans le cas d'espèce l'acquéreur du bien à la suite d'une saisie semble remplir les conditions légales exigées par l'article 2279 pour se prévaloir du titre de propriétaire. On pourrait envisager l'hypothèse selon laquelle le bien saisi et vendu aurait été volé ou perdu; dans un tel cas, le propriétaire ne pourra revendiquer que contre remboursement du prix d'acquisition lorsque le bien a été acquis par vente publique (enchère) et le propriétaire ne pourra obtenir restitution du prix qu'il a versé à l'acquéreur contre le saisissant que s'il se prévaut d'une faute de celui-ci, la faute étant comprise au sens de l'article 1382 (Civile 11 Février 1931 D.P. 1ère Partie, p 129, note R.SABATIER). II -EN MATIERE
IMMOBILIERE : Que l'action en distraction soit exercée avant ou après l'Audience Eventuelle, elle est reconnue et sa portée définie par les articles 308, 309 et 310 de l'Acte Uniforme portant sur les Voies d'Exécution. Le tiers qui se prétend propriétaire d'un immeuble saisi et qui n'est tenu ni personnellement de la dette, ni réellement sur lui-même, peut le soustraire à la saisie. La demande en distraction est formée tant contre le saisissant que contre la partie saisie. Lorsque la demande en distraction porte sur la totalité des biens, il est sursis à la continuation des poursuites; si elle ne porte que sur une partie des biens saisis, il peut être procédé à l' adjudication du surplus. A- Après le commandement
valant saisie immobilière : Autrement dit, en principe, l'Audience Eventuelle purge la saisie de tous ses vices. La demande est formée par cet acte d'avocat contenant les moyens et conclusions. Cette demande est formée contre toute personne n'ayant pas constitué d'avocat par requête avec assignation. Les affaires sont instruites
et jugées d'urgence (article 298 Acte Uniforme portant sur les
Voies B- Après l'Audience
Eventuelle : Mais une telle demande est irrecevable lorsqu'elle n'a pas été présentée dans le huitième jour qui précède l'adjudication. Il ressort de ce qui précède que l'action en distraction, à défaut d'avoir été introduite avant l'Audience Eventuelle, pourra toujours l'être jusque dans la semaine qui précède l'adjudication. C- Après adjudication : Toutefois, l'article 309 nous enseigne que les décisions judiciaires rendues en matière de saisie immobilière (dont l'adjudication judiciaire) peuvent être frappées d'appel lorsqu'elles statuent sur la propriété; le pourvoi pourra être exercé dans les conditions de droit commun. En fait, sans pouvoir intervenir après l'adjudication, l'action en distraction peut considérablement retarder celle-ci lorsqu'elle est exercée avant la semaine qui précède l'adjudication projetée et que la décision rendue fasse l'objet de voies de recours et notamment d'appel et de pourvoi. En résumé, la procédure de saisie de vente immobilière pourra s'étaler facilement sur deux ou trois ans; ce qui ne tient pas compte des nécessités d'un recouvrement rapide. DISCUSSIONS Il a noté qu' en vertu de l'article 299 alinéa 2 de l'Acte Uniforme portant sur les Voies d'Exécution, une demande en distraction peut être présentée au plus tard avant la semaine qui précède l'adjudication. Mais une telle procédure peut être longue et retardera d'autant l'adjudication et le recouvrement par le créancier. Dès lors, il aurait été souhaitable d'aménager les pouvoirs du juge et l'incidence d'une telle procédure sur l'adjudication et ses effets. LA CLAUSE DE RESERVE DE PROPRIETE INTRODUCTION : Dès lors, les créanciers cherchent à se prémunir contre le risque d'inexécution de son obligation par le débiteur. C'est dans ce but que les investisseurs auront pour souci fondamental d'obtenir une protection contre la perte de leurs investissements. C'est pour répondre à ce besoin impératif que la pratique a élaboré divers procédés contractuels tendant à assurer au fournisseur la récupération des objets vendus en cas de défaillance de l'acheteur. Parmi les procédés retenus par le législateur communautaire de OHADA, la clause de réserve de propriété qui permet au vendeur de rester propriétaire des objets mobiliers immédiatement livrés jusqu'au paiement intégral du prix convenu (article 284 Acte Uniforme portant Droit Commercial général). En effet, la clause de propriété a pour objet de différer le transfert de la propriété jusqu'à une date déterminée qui coïncide en général au complet paiement du prix. En principe, cette garantie conserve son efficacité en cas de redressement judiciaire de l'acquéreur, sous réserve, le cas échéant du retard imposé à la revendication mobilière jusqu'à l'expiration de la période d'observation (article 103 alinéa 2 de l'Acte uniforme du 10 Avril 1998 relatif aux Procédures Collectives). Si sur le plan international on peut déplorer le fait qu'il n'existe pas d'harmonisation en matière de sûreté conventionnelle, en revanche on peut saluer la volonté du législateur OHADA qui a eu pour souci d'uniformiser les pratiques dans l'espace OHADA. Ainsi les conditions de formation (I), l'étendue de la clause (II), ses effets (III) et la loi applicable sont clairement définies. I- LA FORMATION DE LA CLAUSE DE RESERVE DE PROPRIETE A- Bases légales de la clause de
réserve de propriété : Classiquement, il existe deux conceptions théoriques opposées dont il convient de faire un bref rappel. D'après la première conception, basée sur la règle de "l'effet translatif de la vente", la propriété est transférée dès la conclusion du contrat de vente et par le seul effet de l'échange des consentements qui le forment, avant même que l'acheteur ne prenne l'objet vendu en possession. Ce système est adopté en France, Belgique, Italie et au Royaume Uni avec ces précisions que les droits italien et anglais ont des particularités. Le droit italien permet dans de nombreux cas que la transmission du droit de propriété soit reportée à un moment postérieur à la conclusion du contrat. Au Royaume Uni, la vente est régie par le "Sale of Goods" Act de 1979 qui donne la prééminence à la volonté des parties qui déterminent librement le moment où le transfert aura lieu. En revanche, d'après la conception opposée, la vente se réalise "sans effet translatif de propriété". Ainsi le concours de volonté intervenu lors de la conclusion du contrat de vente ne suffit pas à réaliser le transfert de propriété. Ce transfert a lieu par l'effet d'une opération distincte qui peut être ultérieure ou simultanée. Ce système est adopté par les législateurs allemands et néerlandais. Dans le premier cas, il ya une obligation de livrer la chose à l'acheteur et un contrat de transfert de la propriété est conclu. Dans le second cas, le transfert de propriété nécessite une opération distincte appelée "délivrance" qui consiste en la mise de la chose en possession de l'acheteur. L'OHADA fait une synthèse des deux conceptions. L'effet translatif de la vente joue toutes les fois que les parties n'ont pas recours à la clause de propriété. Dans le cas contraire, le transfert n'intervient qu'après paiement total du prix. C'est l'esprit des articles 283 et 284 de l'Acte Uniforme sur le Droit Commerciel Général lorsqu'ils posent la règle selon laquelle le transfert de propriété s'opère dès la prise de livraison de la marchandise par l'acquéreur. Mais cette règle réserve la possibilité d'une convention contraire. Les parties peuvent, par exemple, convenir de reporter le transfert jusqu'au paiement complet du prix en insérant une clause de réserve de propriété dans le contrat. B- Condition de forme :
Elle suppose une convention ou un bon de commande accepté par l'acquéreur portant mention de façon apparente de la clause de réserve de propriété. Il faut donc un accord express ou tacite entre les parties. La clause doit, en principe, être écrite et convenue au moment de la conclusion du contrat de vente ou au plus tard au moment de la livraison ( cf 248 alinéa 2 de l'Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général). C- Condition de fond : Le vendeur peut faire inscrire la clause de réserve de propriété au Registre de Commerce et du Crédit Mobilier. Il y a obligation d'identifier les marchandises et remplir les formalités exigées par l'alinéa 2 de l'article 59 sus-cité qui énumère les pièces à déposer au greffe du tribunal compétent en matière commerciale. II- LES DIFFERENTS TYPES
DE CLAUSE DE RESERVE DE PROPRIETE A- La clause simple : Les clauses simples sont admises dans tous les pays mais elles peuvent se révéler d'une protection peu efficace. A- Les clauses de revente ou
clauses "continuées" : - Soit le vendeur peut imposer à l'acheteur de stipuler, s'il décide de revendre la chose, une clause de réserve de propriété au profit du vendeur initial valable jusqu'au paiement intégral. Vendeur --------------- Acheteur -------------------- Sous acquéreur Vente Revente CRP au profit du vendeur. CRP au profit du vendeur initial. - Soit le vendeur se voit céder par avance, par l'acheteur, la créance du prix de revente future de la chose. Vendeur --------------- Acheteur -------------------- Sous acquéreur Vente Revente Clause de cession de
créances au profit du
vendeur en cas de vente. C- Les clauses de transformation : Vendeur -------------------------------------------- Acheteur Vente avec clause de réserve de propriété de transformation. L'acheteur transforme la chose achetée. Le vendeur devient propriétaire de la chose transformée jusqu'au paiement intégral du prix. D- Les clauses "élargies" : La réserve de propriété portera à la fois sur le paiement des marchandises livrées ainsi que sur le paiement d'un ensemble de créances. Vendeur -------------------------------------------- Acheteur Vente avec clause de réserve de propriété élargie. Le vendeur reste propriétaire de la chose jusqu'au paiement du prix plus les autres créances. Il faut signaler l'existence des clauses qui prolongent ou qui élargissent la réserve de propriété. Pour être efficaces, elles doivent faire l'objet d'un accord lors de la conclusion du contrat. Elles sont surtout répandues en droit allemand. Le droit français ne les admet pas forcément. L'efficacité de la clause de réserve de propriété réside dans son opposabilité. Aussi, quand un contrat de vente est signé, il faut se demander si la clause va pouvoir être opposable. III- EFFETS DE LA
CLAUSE DE RESERVE DE PROPRIETE A- Opposabilité aux tiers
acquéreurs : En général, une clause reste inefficace à l'égard du tiers acquéreur de bonne foi qui entre en possession de la chose en vertu d'un contrat de vente valable valable passé avec l'acheteur, alors que ce dernier n'est pas encore devenu propriétaire. De ce fait, le tiers acquéreur conserve la chose et aucune revendication ne peut en principe lui être demandée. Ce tiers est protégé par le maxime de l'article 2279 du code civil "en fait de meuble, possession vaut titre". Le législateur OHADA donne au vendeur la possibilité de rendre la clause opposable au sous acquéreur de bonne foi au moyen d'une publicité consacrée par l'inscription de la clause au registre du commerce et du crédit mobilier. (cf livre II de l'Acte Uniforme sur le droit commercial général). Concernant le sous acquéreur de mauvaise foi, il ne fait pas de doute que le vendeur peut toujours se prévaloir de la réserve de propriété contre lui. B- Opposabilité aux créanciers de
l'acheteur en cas de procédure collective : Avant la loi du 12 Juin 1980, la clause de réserve de propriété était efficace en droit français, car elle ne produisait aucun effet en cas de procédure collective. Dans l'Acte Uniforme portant Organisation des Procédures collectives d' Apurement du Passif, le législateur OHADA permet de revendiquer les marchandises et les objet mobiliers, s'ils se trouvent en nature dans le patrimoine du débiteur insolvable lorsqu'ils ont été vendus avec une clause subordonnant le transfert de propriété au paiement intégral du prix (article 103 alinéa 2 de l' Acte Uniforme portant Organisation des Procédures collectives). C'est donc désormais la reconnaissance de l'efficacité de la clause de réserve de propriété même lors des procédures collectives. Il faut se placer au jour du jugement d'ouverture. Parallèlement, le législateur a tenu à protéger les propriétaires dont les effets se seraient retrouvés au moment de la procédure collective dans le patrimoine du débiteur. Ainsi peuvent-ils revendiquer, à condition qu'ils trouvent en nature, les marchandises consignées et les objets mobiliers réunis au débiteur, soit pour être vendus aux compte du propriétaire, soit à titre de dépôt, de prêt, de mandat ou de location ou de tout autre contrat à charge de restitution ( article 103 alinéa 1). L'investisseur peut ainsi, sans grande crainte, acquérir du matériel pour l'affecter à l'utilisateur du débiteur. Le développement du crédit bail devrait s'en ressentir. Désormais, les propriétaires de meubles sont en position favorable face à la procédure grâce à leur action en revendication. Mais le vendeur bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété peut-il revendiquer sans avoir à déclarer de créance à la procédure collective de l'acheteur? Est-il soumis à un délai pour agir? Les articles 78 et 79 imposent à tous les créanciers de déclarer leurs créances dans les délai indiqués. Il y a lieu de signaler que le vendeur, bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété, peut revendiquer en utilisant la procédure d'injonction de délivrer ou de restituer réglementée par les articles 19 à 27 de l' Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et de Voies d'Exécution. IV- LA LOI APPLICABLE A- Dans l'espace OHADA : B- Pour les contrats de ventes
internationaux dont une des parties se trouvent en dehors de l'espace
OHADA :
DISCUSSIONS - Il a été déploré que l'immeuble soit exclu du domaine
de la clause de réserve de propriété. LES PROBLEMES LIES AU
PERMIS D'OCCUPER Le permis d'occuper, qu'il porte sur un terrain nu ou bâti, a été jusqu'à ce jour l'une des garanties les plus usitées par les créanciers; les banques primaires, sans compter les cas particuliers d'emprunteurs individuels, ont beaucoup eu recours au permis d'occuper, comme gage, pour garantir les prêts qu'elles ont octroyés. Cette pratique était conforme à la législation malienne et notamment au code domanial et foncier (CDF) qui faisait des droits liés au permis d'occuper des droits mobiliers et envisageait la possibilité de mise en gage du permis d'occuper. Aujourd'hui avec l'avènement de l'OHADA et notamment des Actes Uniformes du 17 avril 1997 portant Droit de Sûretés et du 19 avril 1998 portant Procédures Simplifiées de Recouvrement et de Voies d'Exécution, il y a une remise en cause fondamentale de cette pratique dont il faut définir les contours et la portée. En partant de la règle fondamentale édictée par l'article 10 du traité de l'OHADA, la remise en cause ne peut concerner que le droit interne malien. L'article 10 visé dispose:" Les Actes Uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties nonobstant toutes dispositions contraires de droit interne, antérieur ou postérieur". S'il est ainsi acquis que c'est au droit interne malien qu'il appartient de se mettre en harmonie avec les Actes Uniformes de OHADA, il apparaît aujourd'hui que la possibilité même de la constitution de gage sur permis d'occuper est remise en cause mais aussi la procédure de réalisation portant sur un permis d'occuper ou une lettre d' attribution. I- LE GAGE SUR PERMIS
D' OCCUPER : Il ne pourra s'agir que d'un nantissement sans dépossession comme d'ailleurs nous confirme la pratique. Ces dispositions ne semblent pas compatibles avec celles de l'Acte Uniforme relatif aux sûretés. 1- L' article 63 dudit Acte, Relatif aux nantissements sans dépossession dispose: " Peuvent être nantis, sans dépossession du débiteur:
- les droits d'associés et valeurs mobilière; Le permis d'occuper n'est pas conçu dans l'Acte Uniforme comme pouvant constituer un nantissement sans dépossession; dès lors il importe d'exclure la possibilité d' en faire une sûreté mobilière sans dépossession. Encore mieux, la mise en garantie d'un bien mobilier suppose que le débiteur en soit propriétaire ou que le tiers propriétaire y ait consenti. Or le permis d' occuper confère un droit d'usage et d'habitation mais pas un droit de propriété. L'article 60 du Code Domanial et foncier dispose à cet égard: " Le permis d'occuper est un acte administratif qui confère au bénéficiaire un droit d'usage et d'habitation sur un terrain à l'exclusion de droit de propriété, à charge pour l'Attributaire de mettre le permis en valeur selon les conditions prévues par l'Acte et dans le cahier de charges éventuellement y annexé". Ainsi donc, le titulaire du permis d'occuper n'est pas propriétaire de l'immeuble mais d'un droit d'exploitation de la surface et d'ailleurs les articles 88 et 91 du Code domanial et foncier qui consacrent et définissent ce droit de superficie, le qualifient de droit réel immobilier. II- LA REALISATION DU
GAGE : Dans tout les cas, le débiteur ou la caution réelle n'est pas propriétaire du terrain en question qui reste propriété de la personne publique. L'Acte Uniforme portant Voies d'Exécution soumet l'immeuble non encore immatriculé et les impenses réalisées par le débiteur sur un terrain qui ne lui appartient pas, à la procédure de vente forcée immobilière. Ces deux situations sont soumises à des procédures distinctes. 1- L'immeuble non immatriculé : Il faut comprendre immeuble ici dans le sens du droit civil, c'est à dire par opposition à meuble; tout bien qui est fixe. S'agissant de ces immeubles, lorsqu'ils ne sont pas immatriculés, ils ne peuvent faire l'objet d' une vente immobilière et être adjugés qu'après délivrance du titre foncier: "Si les immeubles devant faire l'objet de la poursuite ne sont pas immatriculés et le législateur national prévoit une telle immatriculation , le créancier est tenu de requérir l'immatriculation à la conservation foncière après y avoir été autorisé par décision du président de la juridiction compétente de la situation des biens, rendue sur requête et non susceptible de recours. A peine de nullité, le commandement valant saisie immobilière, ne peut être signifié qu'après dépôt de la réquisition d'immatriculation et la vente ne peut avoir lieu qu'après la délivrance du titre foncier". (article 253). 2- Les impenses réalisées par le
débiteur sur un terrain qui ne lui appartient pas : Concrètement cela fait penser aux réalisations effectuées sur un terrain faisant l'objet d'un bail emphytéotique, d'un permis d' occuper (permis d' habiter) ou de distribution. Dans ce cas, le débiteur n'est pas propriétaire du terrain mais des réalisations qu'il a effectuées et que l'Acte Uniforme autorise à soumettre à la procédure de vente immobilière forcée en vue de leur réalisation. Ces impenses peuvent donc réalisées, sans la réalisation du terrain, par la procédure seulement de la vente forcée immobilière. L'Acte Uniforme a organisé la réalisation de ces impenses. Le commandement doit être signifié au débiteur et le cas échéant au tiers détenteur et contenir, entre autres, la désignation précise ainsi que la référence de la décision d'affectation de l'autorité administrative du terrain (article 254-5è). Le commandement est également notifié à l'autorité administrative qui lui a affecté le terrain et visé par elle (article 258). L'huissier ou l'agent exécutant fait viser l'original du commandement par cette autorité à qui copie est remise pour publication (article 259§ 1 et 2). En cas de paiement, l'inscription du commandement est radiée par l'autorité administrative sur main- levée donnée par le créancier poursuivant (article 261 §2). Lorsque l'adjudication est devenue définitive, une expédition de la décision judiciaire ou du procès- verbal notarié d'adjudication est déposée auprès de cette autorité administrative aux fins de mention de la décision d'affectation (article 295 §2). DISCUSSIONS Elles ont surtout porté sur les incidences de l'Acte Uniforme sur le droit interne malien. Que faut-il entendre par immeuble non immatriculé? Le gage portant sur le Permis d'Occuper ou la Lettre d'Attribution est-il toujours valide? Quant aux modalités de réalisation forcée des mêmes titres ou impenses, les discussions étaient moins animées. Il a été vivement souhaité que l'Etat ne délivre que des titres fonciers et qu'il accélère la procédure de transformation des Permis d'Occuper et Lettre d'Attribution en Titre Foncier. LES DROITS DU CREANCIER DANS LE REGLEMENT PREVENTIF INTRODUCTION Dans un premier temps, le législateur a voulu punir le commerçant qui n'honorait pas ses engagements; puis il a voulu protéger les créanciers impayés. Enfin, à une époque beaucoup plus récente, il s'est préoccupé d'assurer la survie des entreprises qui méritaient d' être sauvées. Cependant, et sur ce point, la doctrine est unanime que ces finalités n'ont jamais été exclusives1 (Yves Guyon, Droit des Affaires; T2 Entreprise en difficulté, 2è édition N° 1007 P. 13), ceci est certainement la révélation que, dans une économie de type libéral, il est difficile et délicat d'opérer à priori un choix entre la préservation du crédit et la sauvegarde de l'entreprise dans le traitement de la défaillance de celle- ci. A ce sujet l'on rappellera opportunément que le législateur français a dû tempérer sa position lorsqu'en 1985 il s'est démarqué des réformes antérieures pour privilégier le sauvetage de l'entreprise; en effet, sous la pression de l' Association Française des Banques, la loi du 10 Juin 1994 est intervenue pour améliorer la place et le traitement des créanciers dans les procédures qu'il institue et organise. En effet, que ce soit la procédure de règlement préventif destiné à éviter la cessation de paiement, que ce soit la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens destinés à y remédier, l'objectif est d'aboutir à l'apurement du passif, c'est à dire le paiement des créanciers. Dans le cadre de cette étude, notre attention sera focalisée sur la procédure de règlement préventif, ceci pour un certain nombre de raisons: - D'abord, parce qu'elle constitue une des grandes innovations du droit communautaire africain,non seulement au niveau du sous-régional, mais également par rapport au Droit Français, le professeur Fernand DERRIDA ne faisait-il pas remarquer à ce sujet que " Le droit positif français ne connaît pas d'institution propre organisant des mesures préventives de faillite notamment le concordat préventif" 2 ( Fernand Derrida,Concordat préventif et Droit français Mélange Hamel, 1961, p 489 et suivantes) . - Ensuite, parce qu'une telle procédure présumée confidentielle et faisant abstraction des procédés classiques de production et de démarche collective des créanciers intéresse au plus haut niveau décret le banquier dispensateur de crédit. Au pire des cas, que peut-il faire pour préserver ses intérêts? D'une façon générale quel est le traitement réservé au créancier par le règlement préventif. - Enfin, comme toute institution nouvelle la mise en oeuvre de la procédure de règlement préventif soulève de nombreuses difficultés. En bref autant de questions que nous proposons d'aborder. Cependant notre démarche ne consistera pas en une présentation du règlement préventif de l'acte de l'OHADA; Cela est supposé connu des éminents juristes et professionnels du droit que vous êtes. En revanche, il semble plus utile et plus enrichissant de faire de façon combinée l'analyse de l'architecture générale du dispositif et la thèse des difficultés que le créancier rencontre ou peut rencontrer dans l'exercice de ses droits non seulement à toutes les phases du déroulement de la procédure mais également au stade de la mise en oeuvre du concordat préventif homologué. Cette approche méthodologique nous conduira en un premier point à donner des précisions sur la condition de fond du règlement préventif. En un second point à analyser la situation des créanciers aux différentes phases du déroulement du règlement préventif. Enfin, en un troisième point, la situation du créancier dans la mise en oeuvre du concordat préventif. Premier point : La notion de situation économique et
Il résulte de l'article 2 de l'Acte Uniforme que le règlement préventif ne concerne que l'entreprise qui "connaît une situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement compromise". La condition de fond d'ouverture du règlement préventif n'est donc pas la cessation des paiements mais l'existence d'une situation difficile. Mais à partir de quand peut-on dire qu'une entreprise est en difficulté potentielle? Que faut-il entendre par cette notion visée dans l'Acte Uniforme? Sur ce point, l'Acte Uniforme n'est d'aucun recours, dans la mesure où il n'en donne aucune définition ou approche juridique. Il revient à notre sens aux juridictions de fond des Etats membres de l'OHADA et la Cour commune de justice et d'Arbitrage de dégager une définition rationnelle permettant de mieux cerner cette notion complexe. On peut cependant faire observer que la formule est en partie empruntée à l'ordonnance française du 23 Septembre 1967 tendant à faciliter le redressement économique et financier de certaines entreprises (d'importance nationale ou régionale) qui a fait de la situation financière et économique difficile mais non irrémédiablement compromise, une des conditions de déclenchement de la procédure de suspension provisoire des poursuites. Monsieur Jean Philipe HAEHL, faisant une analyse de la notion, explique que la situation financière non irrémédiablement comprise est une notion juridico-économique qui correspond au constat de la non cessation des paiements et à celui du maintien des chances de redressement. A la différence de la cessation des paiements, il n'existe pas encore de manifestations dangereuses telles que l'arrêt matériel des paiements, des protêts et le crédit est encore conservé par l'entreprise auprès des banques et de ses fournisseurs. L'entreprise se trouve ainsi menacée à court terme du point de vue financier, mais ne doit pas se trouver dans une situation de pertes chroniques" 3. Jean Philippe HAEHL, les techniques de renflouement des entreprises en difficulté, Bibliothèque de droit de l'entreprise, 1981, p 45 et suivants. Pour Monsieur Jeantine, la notion d'entreprise en difficulté suppose que l'entreprise a cessé de fonctionner de manière harmonieuse, une rupture dans la continuité de son exploitation s'est produite, va ou risque de se produire. L'entreprise n'est donc pas encore en cessation de paiement 4. Michel Jeantine, Droit Commercial, Instruments de paiement et de crédit, Entreprise en difficulté, Précis Dalloz, 4è édition, 1995, N°437. Enfin pour le Tribunal Administratif de Bordeaux, "L'entreprise en difficulté est celle qui est proche de la cessation des paiements compte tenu de l'importance de la perte d'exploitation, de l'encours à payer et l'existence ou non de crédit bancaire " 5. Jean Michel Daunizeau, Les Entreprises en difficulté, pratique bancaire et judiciaire, TA Bordeaux, 8 Novembre 1988, N°21 p 490. A la lumière de ces différentes approches qui se recoupent et par interprétation de l'article 2 de l'Acte Uniforme, on peut proposer l'explication suivante: "L'entreprise en situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement compromise est une entreprise encore in bonis mais qui se trouve confrontée à une difficulté financière grave pouvant se révéler passagère si des mesures adéquates à court terme étaient prises pour établir son fonctionnement normal". Telle est notre avis de la situation implicitement décrite par les dispositions de l'Acte Uniforme. Les créanciers n'ont donc pas d'intérêts à être alertés ni à agir, la situation économique étant encore saine. Deuxième point :
Analyse de la situation des créanciers aux
différentes De l'examen des articles 5 à 17 de l'Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives d'Apurement du Passif, il ressort que le règlement préventif se déroule en quatre phases: - L'ouverture du règlement préventif Dans la pratique, quelles difficultés peut-on rencontrer à chacune de ses phases? Quid du traitement réservé aux créanciers? A- L'OUVERTURE DU REGLEMENT PREVENTIF : B- LA
SUSPENSION DES POURSUITES INDIVIDUELLES: Le domaine de la mesure légale est fixé par l'article 9 de l'Acte Uniforme, la suspension des poursuites individuelles vise tous les créanciers chirographaires et ceux munis de privilèges généraux ou de sûretés réelles spéciales exception faite des créanciers de salaire. Les voies d'exécution, les actions en paiement et les mesures conservatoires. La règle de suspension des poursuites individuelles ne s'applique pas en revanche aux actions tendant à l'annulation et à la résolution des contrats à celles relatives à la reconnaissance de droits de créances contestées, ni aux actions cambiaires dirigées contre les signataires d'effets de commerce autres que les bénéficiaires de la mesure. - Les
délais impartis aux créanciers à peine de déchéance, prescription ou
résolution de leurs droits sont suspendus Pas ces nombreuses atteintes aux droits des créanciers, l'Acte Uniforme entend assurer à la procédure de règlement préventif une efficacité maximale, ici le sauvetage de l'entreprise est favorisé. C- L' INTERVENTION DE L'
EXPERT : On peut déplorer que l'Acte uniforme n'ait prévu aucun recours du débiteur ou des créanciers contre les conclusions de l'expert, celui- ci ne voit sa responsabilité engagée qu'au cas où il ne respecte pas le délai prescrit pour le dépôt de son rapport. D- LA DECISION DE LA
JURIDICTION COMPETENTE : Le concordat n'est homologué que si les délais consentis n'excède pas trois (3) ans pour l'ensemble des créanciers et un an pour les créanciers de salaires. De même, alors que les créanciers qui ont refusé tout délai ou toute remise, peuvent se voir imposer un délai de deux (2) ans par le tribunal, les créanciers de salaires ne peuvent consentir aucune remise ni se voir imposer un délai qu'ils n'ont pas eux mêmes consentis. - La voie de l'appel demeure ouverte au créancier. Troisième point : La situation des créanciers dans la mise en oeuvre du concordat préventif Dès que le concordat préventif est homologué, il devient obligatoire pour tous les créanciers que leurs créances soient chirographaires ou garanties par une sûreté. Les créanciers munis de sûretés réelles ne perdent pas leurs garanties, mais ne peuvent les réaliser qu' en d'annulation ou de résolution du concordat préventif auquel ils ont consenti ou qui leur a été imposé; or, selon l'article 140, l'action en annulation n'appartient qu'au seul représentant du Ministère Public qui apprécie l'opportunité de l'exercice ou non, et seulement en cas de dol. En revanche, si le créancier peut exercer l'action en résolution du concordat, le tribunal peut également se saisir d'office et prononcer la résolution à l'insu et contre la volonté des créanciers, ce qui constitue une grave atteinte aux principes du droit commun des contrats. CREANCIERS PRIVILEGIES
ET CREANCIERS CHIROGRAPHAIRES DANS INTRODUCTION - Lorsque le
débiteur n'a pas proposé de concordat de redressement; La liquidation des biens est un constat d'échec, l'entreprise n'a aucun avenir, elle doit disparaître. Il ne restera plus qu'à réaliser l'actif pour apurer le passif. Même là le passif sera apuré mais lus souvent, dans des conditions peu satisfaisantes, les créanciers ne touchant qu'une faible part de ce qui leur est dû, surtout s'ils sont de simples chirographaires. Vis-à-vis des créanciers, il
faut indiquer que le jugement d'ouverture de la liquidation des biens
constitue les créanciers en une masse représentée par le syndic qui seul
agit en son nom et dans - Le jugement
emporte de plein droit une hypothèque au profit de la masse sur les
biens du débiteur, biens prescrits et biens futurs.
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